在劳务派遣中,一般隋况下劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同时是不能单独与劳动者约定试用期的。这主要是因为劳动者不向劳务派遣单位提供劳动,而且劳动者的工作岗位尚未确定,派遣单位无需对劳动者是否适应工作进行考察。但是用工单位已明确岗位和条件,则派遣单位就要按需招聘合格的劳动者,并在签订劳动合同时,与劳动者约定试用期。用工单位依据劳务派遣单位和被派遣劳动者签订的劳动合同,可以在试用期内将被证明不符合录用条件的人员退回派遣单位。需要注意的是,《劳动合同法》第六十五条第二款规定,被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。因此,劳务派遣单位在解除被派遣劳动者劳动合同时,应适用《劳动合同法》第三十九条第一项规定。
在实践中,用工单位不能单独与被派遣劳动者约定试用期。尽管劳动者是为用工单位提供劳动的,但用工单位并未与劳动者签订劳动合同,双方不存在劳动合同关系,否则与法理相矛盾。另外,当被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,并根据实际需要约定试用期,在一用工单位约定派遣期限届满到其他用工单位时,劳务派遣单位根据用工单位的需要,还可以在与劳动者签订劳动合同时约定试用期,尽管《劳动合同法》明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。其主要理由是:在劳务派遣中真正使用试用期的是用工单位,事实上是用工单位、派遣单位与劳动者共同约定的,因此,当用工单位不同时,是可以约定试用期的,所以在劳务派遣中,对《劳动合同法》第十九条第二款规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,应将劳务派遣单位和用工位一并作为“用人单位”去理解。 |